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宋朝时期的司法:包公竟然能审判自己的侄子?

作者: 温州新闻网   来源温州新闻网    发布时间2019-10-08

《赤桑镇》的包公戏,本意是要表现包拯大公无私、大义灭亲、执法如山的“青天”形象。不过略受过现代法学训练的人一眼就可以看出其中有“不对劲”的地方:由亲叔叔来审判亲侄子,合适吗?且不说亲手将亲人送上铡刀在人情上有多么残忍,单就司法程序而言,谁能保障一名法官在审判亲人时,能够做到完全的秉公执法,而不受私情的半点影响?为了解决这个问题,《赤桑镇》只好将“包青天”往极端里塑造,看起来不但是“铁面无私”,简直就是“铁面无情”了。

今天确实有评论者从司法程序的角度对《赤桑镇》提出质疑:包公铡侄,只让人看到实体的正义(因为贪官最终受到国法的严罚),而看不到程序的正义(因为戏剧中没有法官回避制)。评论者又进一步作出论断:“这正体现中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’,而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’。”只有到了“现代法治社会”,为了保障司法的公正,才“产生了法官回避制度”。强调司法的程序正义当然是对的。但这位批评者与《赤桑镇》的创作者都误会了宋代的司中医治疗癫痫的好方法法制度,误以为包公铡侄是中国法律文化传统的反映——只不过《赤桑镇》想借此强化包青天的铁面无私,而批评者则想指出中国司法传统中“程序正义”的缺失。

然而,所谓的“包公铡侄案”决不可能发生在宋朝。毫不客气地说,这类公案故事只是那些对宋代司法制度非常无知的后世文人的瞎编。因为在事实上,宋代的司法非常讲求程序,我在5月29日的《南方周末》上发表了一篇长文《宋代司法的程序正义》,论述了宋朝设立的非常缜密、繁复的司法程序,有兴趣的朋友不妨找来看看。这里我想再补充介绍一点宋代的司法回避制度,来证明《赤桑镇》之不符合史实,以及批评者之无的放矢。

宋代在司法审判的各个环节,都设置了非常严格而周密的回避制。首先是法官与诉讼当事人之间的回避。法院受理了一起诉讼案,所有参与进审判的法官人等,如果发现与诉讼的原告或被告有亲戚、师生、上下级、仇怨关系,或者曾经有过荐举关系者,都必须回避。宋代的司法回避实行“申报制”,开庭之前,各位在回避范围之内的法官自行申报,再由当地政府核实,“自陈改差,所属癫痫治疗哪家比较好勘会,诣实保明”。

有回避责任的法官如果不申报呢?许人检举、控告。不用说,这自然是为了避免法官的裁断受到私人关系、私人情感的影响,出现假公济私、公报私仇的情况。如果包拯的侄子因为贪赃枉法而被告上法院,那包拯必须做的第一件事就是提出回避,决不可能亲自审讯侄子案。

对人命关天的要案,宋人更是特别强调回避,北宋末的一条立法说,“今后大辟,已经提刑司详覆,临赴刑时翻异,令本路不干碍监司别推。如本路监司尽有妨碍,即令邻路提刑司别推”。大辟重罪,即使已经复核过,若临刑时犯人喊冤,也要立即停止行刑,由本路提刑官委派法官重新审理,请注意,负责重审的法官必须是“不干碍”之人,包括跟犯人没有亲嫌、仇怨,未曾审理过本案,与前审法官不存在利益相关。如果本路找不到符合“不干碍”条件的法官,就从邻路中找。包公戏中常见的什么“龙头铡”“虎头铡”“狗头铡”,可以当堂铡人,当然也是虚构出来的狗血情节。

其次是法官与法官之间的回避。在一起案子的审判过程中,负责审讯、录问、检法的三个合肥癫痫病医院到哪家治疗好法官,也不能有亲嫌关系,否则必须回避,即便是同年关系,也应当回避。如果是复审的案子,复审法官或与原审法官有亲嫌关系,也需要回避,法院“移勘公事,须先次契勘后来承勘司狱(复审官)与前来司狱(原审官)有无亲戚,令自陈回避。不自陈者,许人告,赏钱三百贯,犯人决配。”对隐瞒回避义务的法官,处罚非常严厉,“决配”。

宋代司法回避制中还有一项回避非常有意思:按发官回避。即由官方按发的案件,按发官本人不得参与审理,必避回避;案子需要申报上级法司,由上级法司组织不干碍的法官组成法庭进行审理。“如系本州按发,须申提刑司,差别州官;本路按发,须申朝廷,差邻路官前来推勘。”宋人所说的“按发”,有点像今天的“公诉”,“按发官”则相当于“公诉人”。今天我们会觉得“公诉人回避”很不可思议,但如果我们回到历史现场,马上就会发现这一回避机制的设置很合理。

传统中国实行的是审问式诉讼,公诉人如果参与审判,就相当于是既当原告又当仲裁官,这对被告人是很不公平的。宋朝未能发展出抗辩式诉讼,这是事实,但宋人南京癫痫频繁发作如何治疗显然已认识到,公诉人不可同时当仲裁官。那么在审问式诉讼的模式下,让按发官回避便是最优的选择了。此外,缉捕官也不可以参与推勘,他们的责任只是抓捕到犯罪嫌疑人,至于嫌犯是不是真的有罪,该判什么刑,他们是不允许插手的。甚至上下级法官之间也要回避——即有亲嫌关系的法官不能成为上下级,宋代立法规定:“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军(录事、司户兼鞫狱、检法者同),亦回避。”

这样的司法回避制度,可以说已经严密得无以复加了。批评者声称“中国人从古至今一直关注的是诉讼裁判结局的公正性——‘实体正义’,而忽略了法律程序和司法裁判过程的正当性——‘程序正义’”,这显然是“错把冯京当马凉”,误将戏剧当成历史了。

现在我们看到的许多包公戏,实际上都是从元代之后的“包公案”剧目与话本小说改编而成的,其时宋朝的司法制度已经湮灭,坊间底层文人对历史无知,只为表达某种“中心思想”,编造了许多包公戏。今人如果据此去理解宋朝的司法制度,那无异是缘木求鱼。

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